La recién expedida Ley 1882 de 2018, que ajustó las normas sobre la contratación estatal y el desarrollo de infraestructura, acertó en unos temas pero siembra dudas en otras materias.
Se ha vuelto costumbre que cada vez que Colombia se sacude por un nuevo caso de corrupción, el gobierno corre a tramitar en el Congreso una reforma a la contratación pública agitando la bandera de la lucha anticorrupción.
El problema es que se sigue legislando de manera reactiva e improvisada para responder a problemas jurídicos que requieren soluciones supralegales. El caso de la recientemente aprobada Ley 1882 del 18 de enero de 2018, cuya finalidad principal es adicionar, modificar y dictar disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia y la Ley de Infraestructura, es un ejemplo que vale la pena analizar.
De un lado, la ley introduce ajustes en temas importantes como la contratación de obra pública, los permisos de intervención arqueológica, los pliegos tipo y la publicación de procesos sin disponibilidad presupuestal, entre otros.
Mención aparte merecen los avances en materia predial, como son, por ejemplo, la compra de predios con descuento de impuestos, servicios públicos adeudados y gastos de registro, la vigencia y firmeza de los avalúos, las nuevas reglas para adquisición de predios (artículo 25 de la Ley 1682 de 2013), y un nuevo artículo sobre el pago de mejoras en baldíos donde se establece que cuando este tipo de terrenos se encuentren ocupados y sean identificados por el ejecutor de un proyecto de infraestructura, deberán pagarse las mejores realizadas por el ocupante.
Igualmente, en la misma norma se regula el monto y el procedimiento alternativo en caso de que el ocupante no esté de acuerdo con el avalúo. Del otro, la ley se queda corta en lo que más interesa en estos momentos de cara al futuro de las APP´s y la financiación de las grandes obras de infraestructura, un tema en el que había grandes expectativas. Lo propio puede decirse sobre el artículo 2º, donde se establece que los consultores y asesores externos, así como los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente por hechos u omisiones que les fueren imputables por el incumplimiento de obligaciones contractuales, lo que a juicio de algunos especialistas, es una error garrafal que desconoce la esencia de la responsabilidad estatal y solo traerá más lentitud en sus procesos de contratación.
PROS Y CONTRAS
Para Carlos Gustavo Arrieta, socio de Arrieta Mantilla & Asociados, y quien ha participado en la estructuración de numerosos procesos contractuales, “la Ley 1882 es un avance interesante que trae una cosa que me parece muy buena y otra que me parece muy mala. La buena, es que se avanza en la idea de estandarizar documentos y eso simplifica trámites innecesarios. Esa idea sale de recoger buenas prácticas de algunas entidades y el gobierno tendrá la tarea de llevar a cabo esa estandarización con sumo cuidado. La parte que no me gusta para nada es que la ley establezca una responsabilidad para consultores, asesores e interventores.
Y aclaro: no porque no tengan que tener responsabilidad, sino porque de la manera como quedó planteada en la ley, se parte de una premisa que me parece ridícula y es que la entidad estatal que contrata, se hace un lado, pareciera que no tiene nada que ver en ese proceso de contratación o de ejecución del contrato.
Todos los que hemos participado en estructuraciones o en la ejecución de proyectos sabemos que quien estructura y ejecuta es la entidad.
Es ella la responsable y tiene la función legal de hacer que se hagan las cosas. Ahora, tanto los consultores, como los asesores e interventores vienen a ser auxiliares que la apoyan en el objetivo de lograr la mejor ejecución posible. Pero no son ellos los llamados a asumir una responsabilidad que le corresponde enteramente al Estado.
De modo que tal como quedó lo aprobado, ahora esas personas deberán responder por posibles errores que causen un daño incluso obrando de buena fe. Las consecuencias de esto no se harán esperar y habrá mucha gente valiosa que dejará de participar en estructuraciones. Segundo, los costos para las entidades estatales se van a incrementar enormemente.
Y tercero, esto va a generar graves obstáculos en la ejecución de los contratos porque cualquier decisión que se tome estará sujeta a consultas y repreguntas interminables que solo entorpecerán la acción estatal”.
Paola Larrahondo, asociada de la firma Gómez Pinzón, también considera que la ley tuvo aciertos pero quedó en deuda respecto a temas como la financiación de las 4G. “Hay soluciones puntuales, sobre todo en el tema predial. Pero la ley está lejos de ser esa reforma ambiciosa que todos esperábamos para solucionar específicamente los problemas de financiación de las 4G.
Se suponía que con esta norma el Estado iba a recuperar la confianza de los inversionistas después de lo que nos ha costado el escándalo de Odebrecht. Pero solo quedó un artículo con una solución muy discreta a partir de una fórmula de liquidación donde se tienen en cuenta unas consideraciones para que, en caso de que se declaren nulidades, los bancos puedan ser resarcidos.
Esa gran expectativa que tenía el mercado financiero se quedó en la mitad. La ley es como una colcha de retazos. El enfoque es más reactivo que preventivo y no se ve una planeación en detalle de los temas”.
En conclusión, la nueva ley deja grandes interrogantes sobre temas que los especialistas consideran esenciales para mejorar la contratación pública, y asimismo, está por verse qué tanto mejorará el panorama de los cierres financieros de las grandes obras de infraestructura que el país necesita. Sus verdaderos alcances en la lucha contra la corrupción, también quedan en entredicho.
Juan Martín Fierro